Nulidad de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. Cuestión de la prescripción de la acción de restitución de cantidades.

14/02/2021

Bárbara Soler Torregrosa

La acción para instar la nulidad de una cláusula o contrato es imprescriptible debido a su propia naturaleza, pues implica que aquel acto sancionado con la nulidad es contrario a normas imperativas o prohibitivas o carece de alguno de los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil: consentimiento, objeto o causa.

En base a lo anterior, los consumidores cuyos préstamos contengan cláusulas abusivas impuestas y no negociadas pueden solicitar la nulidad de las mismas en cualquier momento, incluso si su préstamo hipotecario ya ha sido cancelado (Sentencia del Tribunal Supremo -en adelante STS- Pleno Sala de lo Civil 12/12/19).

La declaración de nulidad tiene efectos ex tunc o, lo que es lo mismo, se priva de eficacia a las mencionadas cláusulas con carácter retroactivo. Consecuentemente, dichas cláusulas se tienen por no puestas desde el momento inicial y no despliegan efectos, pues quod nullum est, nullum effectum producit.

Entonces, si por parte de las entidades bancarias se han cobrado indebidamente cantidades en aplicación de las cláusulas nulas, cabe inferir que debe llevarse a cabo la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia lógica, accesoria de la propia declaración de nulidad de la cláusula, que nunca desplegó efectos, y no de una acción acumulada y distinta a la misma.

No obstante, sobre la acción de restitución de las cantidades, al contrario que sobre la de nulidad, sí se plantea un plazo de prescripción. Ello podría resultar en que el consumidor accionase para únicamente conseguir la declaración de nulidad de la cláusula abusiva pero no obtener la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la misma, lo que supondría un enriquecimiento injusto a favor del banco. Por ello, es importante analizar las diversas tesis en lo que respecta al dies a quo o día de inicio del cómputo de la prescripción, para lo que tendremos en cuenta las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante STJUE).

  1. Imprescriptibilidad.

Algunas Audiencias Provinciales han venido manteniendo que la acción de restitución de las cantidades debe ser igualmente imprescriptible pues es consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula del préstamo hipotecario.

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 estableció que no es incompatible la existencia de un plazo de prescripción previsto en las legislaciones nacionales para las acciones dirigidas a hacer valer «los efectos restitutorios de la declaración de nulidad (…) siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución”.

  1. Prescripción de las acciones restitutorias. Criterios.

A) Dies a quo fijado en el momento en que se efectuó el pago.

Este criterio es especialmente interesante porque es el defendido por la Audiencia Provincial de Alicante, entre otras.

El momento en el que se llevaron a cabo los pagos constituiría el comienzo del plazo de prescripción de las acciones restitutorias. Pero, ¿cuál es el plazo?

A este respecto es necesario mencionar que la Ley 42/2015 de 5 de octubre modificó el artículo 1.964 del Código Civil en el que se preveía que las acciones personales que no llevasen aparejado un plazo especial prescribirían a los quince años. Con la reforma, el plazo se vio reducido a cinco años.

En lo referente al derecho transitorio contemplado por la mencionada ley, las acciones personales nacidas antes de su entrada en vigor pasaron a regirse por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil: “La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código, se regirá por las leyes anteriores al mismo, pero si desde que fuere puesto en observancia, transcurriera todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo”.

La anterior previsión se traduce en los siguientes términos:

– Las relaciones jurídicas sobre las que se pretendiera accionar que fueran anteriores al 7 de octubre de 2000 estarían prescritas.

– A las nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005 se les aplica el plazo de 15 años previsto en la anterior redacción del artículo 1964 del Código Civil.

– A las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 se les aplica la regla transitoria de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del CC, con lo que prescribirían en todo caso, el 7 de octubre de 2020. Si tenemos en cuenta la suspensión de los plazos durante la cuarentena debido a la COVID19, el plazo habría finalizado el 28 de diciembre de 2020.

– A las nacidas a partir del 7 de octubre de 2015 se les aplicaría un plazo de prescripción de 5 años.

El art. 1969 cc inicia el cómputo de la prescripción en el momento en que la acción pudo ejercitarse. En ello se basa la jurisprudencia partidaria de este criterio para mantener que desde el momento del pago se pudieron ejercitar las acciones de restitución pertinentes. Sin embargo, parecería más coherente iniciar el cómputo una vez que el consumidor conociera o debiera conocer la posibilidad de reclamar que la cláusula inserta en su préstamo era abusiva y estaba viciada de nulidad; ¿cómo podría presumirse el mencionado conocimiento, necesario para instar la acción, en una etapa en la cual aún no se estaban reconociendo en el ámbito judicial dichos derechos?.

Por tanto, independientemente de cuándo nació la relación jurídica, si el consumidor ignoraba la posibilidad de reclamar en el momento en que efectuó el pago, no podemos compartir este criterio. La STJUE de 16 de julio de 2020 viene a reforzar este argumento: “la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, (…) puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».

Asimismo, si el resultado de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión parte de la imposibilidad de la obtención de la restitución de las cantidades abonadas por aplicar un plazo de prescripción sumamente restrictivo, el consumidor habrá accionado en vano, incurriendo en gastos adicionales en lugar de recuperar aquello que le pertenece. Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula sin la posibilidad de la consecución de los plenos efectos restitutorios podría afectar al principio de no vinculación de las cláusulas abusivas (art. 6.1. Directiva 93/13/CEE).

B) Dies a quo fijado en la publicación de las sentencias del Tribunal Supremo sobre los efectos de la abusividad de la cláusula

Si atendemos a este criterio, el dies a quo dependería de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que declare la posible abusividad de la cláusula en cuestión. No sería, por tanto, igual para todas las cláusulas de nuestro préstamo.

Por poner un ejemplo, la STS de 23 de diciembre del 2015 (publicada el 21 de enero de 2016) sobre gastos hipotecarios conllevaría que la prescripción de la acción de restitución de los mismos tuvo lugar el 21 de enero de 2021, tesis compartida por el Ministerio de Consumo. Es de recibo poner de manifiesto que esta solo es una de las varias sentencias publicadas por el TS, alguna matizando las anteriores, sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

No obstante, remitiéndonos nuevamente a la jurisprudencia del TJUE, el mismo estableció en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016 que la STS de 9 de mayo de 2013 no constituye el dies a quo de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Por analogía, tampoco deben entenderse las fechas de publicación de las anteriores STS como el inicio del cómputo de la prescripción de las acciones restitutorias de gastos hipotecarios, máxime cuando se van complementando unas a otras en relación a los efectos derivados de la nulidad de dicha cláusula.

C) Dies a quo desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula

Este criterio es, en nuestra opinión, el más acertado. Y lo anterior porque, como ya hemos mencionado, el TJUE se ha pronunciado a favor de la posible existencia de un plazo de prescripción de las acciones que pretendan los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva y, atendiendo a la literalidad de la afirmación, parece evidente que dicha acción es instrumental de la acción de nulidad, la cual debe necesariamente declararse judicialmente con carácter previo a la restitución. A este criterio se sumó también la Comisión Europea en las Observaciones respecto de las cuestiones prejudiciales que desembocaron en la STJUE de 16 de julio de 2020.

Un sector de la doctrina advierte de que la defensa de esta tesis podría traducirse en que las acciones restitutorias acabasen equiparándose a la de nulidad en lo que a su imprescriptibilidad se refiere. Si bien este extremo es cierto, no es menos cierto que el plazo de prescripción solo puede iniciarse una vez exista la posibilidad de ejercitar la acción y es la propia declaración de nulidad la que da derecho a reclamar las cantidades indebidamente abonadas, por ser esta última de carácter accesorio a la principal. Por tanto, no debería declararse prescrito un derecho que todavía no existe.

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